Los jueces del Supremo que dieron la razón a la banca critican el viraje “radical” de sus compañeros

El País.- Los 15 magistrados del Tribunal Supremo que votaron a favor de que el impuesto de las hipotecas volviera a recaer en el cliente consideran que el cambio de criterio anterior, el adoptado en la sentencia del 16 de octubre que asignó este tributo al banco, supone un “drástico viraje” jurisprudencial “tan inopinado como radical”. La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sala Tercera del Tribunal Supremo) ha notificado este martes la sentencia que recoge la decisión sobre el impuesto de las hipotecas adoptada por el pleno el pasado 6 de noviembre, por 15 votos a 13, de volver a la jurisprudencia que había mantenido durante más de 20 años el Supremo y que establecía que es al cliente al que le corresponde abonar este tributo. Los 15 jueces que firman la sentencia consideran que el cambio de criterio establecido por la sección segunda, la experta en tributos, “carece de justificación”. La sentencia y los votos particulares, muy críticos con la mayoría, sacan a la luz la feroz división interna de la sala.

Los 15 jueces que firman la sentencia sobre el impuesto de actos jurídicos documentados admiten que la sección segunda tenía competencias para cambiar el criterio que se había mantenido durante años, pero creen que en este caso no estaba justificado porque no había habido ninguna modificación legal ni otra circunstancia que lo avalara. Lo único que ha habido, dicen los jueces, es “una diferente interpretación de las mismas normas y principios jurídicos” por parte de los magistrados expertos en tributos, la mayoría de ellos de incorporación reciente a la sala. Admitir sin más su nuevo criterio “puede llevar al arbitrismo judicial y a que una eventual alteración coyuntural de la composición de un órgano judicial colegiado —como no es insólito que ocurra por diversas razones legales— conduzca a la modificación de la jurisprudencia”, afirma los magistrados, que califican la decisión del 16 de octubre de “drástico viraje jurisprudencial”.

Junto a la sentencia el Supremo ha notificado los seis votos particulares que firman 11 de los 13 magistrados que en el pleno votaron a favor de mantener la nueva jurisprudencia, la que atribuía el impuesto al banco. Además, el magistrado José Manuel Bandrés, que suscribió la decisión de la mayoría, ha firmado un voto en el que añade matices jurídicos a la sentencia dictada por la sala.

La decisión adoptada por el pleno el 6 de noviembre y que volvía a imputar el impuesto de las hipotecas al cliente quedó sin efecto esa misma semana cuando el Consejo de Ministros aprobó un decreto ley que establecía que, a partir de ahora, es el banco al que le corresponde pagar el tributo. Esta decisión, no obstante, no admite efectos retroactivos, por lo que cierra la puerta a la reclamación de los clientes que pagaron este impuesto al escriturar su hipoteca ante notario.

La sentencia de la Sala Tercera contradice el argumento principal en el que la sección segunda basó su decisión de que era el banco el que tenía que pagar el impuesto: que la entidad bancaria es la única beneficiada por la escritura del préstamo ante notario. Según los 15 magistrados, en una transacción de carácter “complejo” como es el préstamo con garantía hipotecaria, el negocio jurídico básico, “razón de ser de toda la operación contractual”, es el préstamo, mientras que la garantía hipotecaria es un negocio “derivado y siervo del anterior”, sin el cual no existiría. “Pues bien, si eso es así, es claro que desde un punto de vista tributario es el préstamo el que debe guiar la interpretación de las consecuencias tributarias que sean de rigor”. “Todo ello, como es evidente, a reserva de una previsión expresa del legislador en sentido contrario, como precisamente ha ocurrido con la aprobación por parte del Gobierno mediante un real decreto ley, con posterioridad a la decisión”, añaden los jueces.

A los magistrados les resulta “ciertamente insólito” que se cuestione la rectificación adoptada por el pleno de la sala. “La rectificación de un criterio de una sección por parte del pleno de una sala no es nada que deba llamar la atención o que pueda suscitar el argumento, ciertamente insólito, de que habiendo dictado sentencia sobre una cuestión una sección, ya habría formado jurisprudencia que haría improcedente la intervención del pleno. Antes al contrario, entra dentro de lo ordinario”, aseguran los jueces. Entender lo contrario, añaden, “sería tanto como sostener que la atribución de asuntos a las secciones, que se acuerda anualmente por la Sala de Gobierno a propuesta del presidente de cada sección, es una suerte de atribución competencial excluyente que impide que el pleno asuma la fijación de doctrina en cualquier materia”.

La sala carga con dureza sobre los magistrados que firmaron la sentencia de octubre por no respetar las decenas de resoluciones en sentido contrario dictadas por el propio Supremo. Según los 15 jueces que firman el fallo, la sección segunda hizo un análisis “fragmentario y parcial” de la jurisprudencia existente y obviaron todas las resoluciones que no les interesaban, entre ellas, las dictadas por el Tribunal Constitucional en 2005 para avalar el artículo 68 del reglamento del impuesto de actos jurídicos documentados que la resolución de octubre anuló por considerar contrario a la ley.

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